刑法谦抑之我见
――――兼评广州许霆取款案
任宪华[1]
[内容摘要]
本文主要从四个方面的比较谈了对刑法谦抑性的含义、特征、必要性、实践运用方面的认识，总结认为刑法谦抑性根植于现代刑法紧缩特征和对犯罪价值的重新定位、有利于刑法自由保障和法益保护机能发挥、其与罪刑法定原则相辅相成、其功效发挥需要科学理性的刑法解释帮助等结论。但总体上，刑法的谦抑研究国内进展比较缓慢，在立法和司法层面的研究空间巨大。
[关键词]
刑法谦抑性 犯罪价值 非犯罪化 刑法解释
许霆ATM“超额”取款一案（一说“恶意”取款）如何在刑法层面定性，众说纷纭。无独有偶，2008年3月21日，据沪上新闻晚报报道，“在英国赫尔市一家超市门前的自动取款机19日下午也出现”[2] “许霆事件”[3]。与国外“是否依照记录寻找取款人由各家银行自行决定”低调不同，我国在处理许霆案件过程中各级司法机关非常重视。甚至3月10日，“全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，‘许霆案’属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果[4]”。果然 3月31日下午，广州市中级人民法院对许霆恶意取款案件作出重审的一审判决，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金两万元[5]。
此案似乎轻判就皆大欢喜，但国外的事情就无罪，国内事情就有罪且为“重”罪，从世界范围看，如此判决是否符合20世纪中叶以来，各国针对怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段约束抗制犯罪，掀起的刑法改革运动？（在这次世界性的刑法改革运动中，各国开始纠正刑法万能、迷信刑法的倾向，不再把刑法视为支配和统治的工具，而是把它看做是维系法律秩序不得已使用的手段，非犯罪化、非刑罚化、轻刑化等反映刑法谦抑性理念的措施，成为世界各国刑法革新的内容。）抛却秘密窃取等概念的界定，结合广州许霆许款案，我从以下四个方面的比较：现代刑法紧缩与犯罪价值定位、刑法谦抑与目的机能论、刑法谦抑与法定原则、刑法谦抑与刑法解释，谈谈对刑法的谦抑性（张明楷教授在《外国刑法纲要》第2版称谦抑主义）的粗浅理解。
一、刑法谦抑性根植于现代刑法紧缩特征和对犯罪价值的重新定位
关于刑法谦抑性，理解上有所区别。著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[6]”上海社科院教授屈学武认为，“谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。[7]”日本学者平野龙一认为,刑法谦抑主义有三个方面的含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动邢法。……第二是刑法的不完整性……第三是刑法的宽容性……[8]”。还有学者从新自由主义法学语境去理解等不一而足，但承认谦抑性是现代刑法价值理念的立场是相同的。目前，许多专家支持许霆无罪的观点大多可从中见到影子。我认为，学者平野龙一的观点更具有代表性和渊源性。因为自日本刑法学者、主观主义大师宫本英修首次提出刑法谦抑性的概念后，刑法谦抑理论在日本发展比较完善。而我国迄今为止，刑法学界只有少数学者抽象地论述了刑法谦抑的基本要求，而对根据刑法谦抑的观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究，因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、具有可操作性的标准。
我认为刑法谦抑性是与现代刑法紧缩特征密切相关的。我国古代，法、律与刑同义，“出礼入刑”是中华法系重要观念和特征之一。这说明，古代刑法呈扩张性状态。至于“轻其所其，重其所重”也必须首先遵循“出礼入刑”规则。依马克思主义法学分析，古代刑法的扩张是阶级斗争激烈使然。反观我国现代社会，人民群众内部矛盾占据最主要地位，刑法（刑罚）应紧缩。
从立法角度理解刑法谦抑性是构建和谐社会需要，更是适应社会矛盾变化的必须。边沁说过，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性：政府的精神会在公民中间得到尊重”。F.V.List说，“最好的社会政策就是最好的刑事政策[9]”。从有效防止和控制犯罪角度理解是基于对犯罪价值的重新定位和认识，也有合理一面。犯罪发生学而言，犯罪的原因不在犯罪本身，不是为了犯罪而犯罪，往往根源于各种社会关系。如此，犯罪有其必然性。从实践看，自有刑法典以来，犯罪从未禁绝。相反，无典的毛主席时代犯罪率极低。因此，我们反对刑法万能论，刑法（刑罚）不能消灭、根绝犯罪，犯罪靠刑法只能被预防和控制。对犯罪的价值，专家认为，犯罪具有相对性。“犯罪是一种思想的离群，超越了社会的容忍度，为群体所不容。”不同时期对犯罪的界定可能完全两样，如过去存在过的“投机捣把罪”，而今是受鼓励的合法市场经济行为。犯罪是社会整体运行机制之一——排毒机制。如人一样，排毒不畅容易得沉疴，社会容易出大问题。况且，客观而言犯罪造成了众多国家机构的设立，造成了法官、监狱、警察存在的必要性，还有大量的财政支出。频繁的财政支出才有考虑控制成本高低、效果问题。
综上所述，犯罪有其社会矛盾根源。基于人民群众内部矛盾而产生的违法违规行为（严重犯罪除外），我们不能一概如古代那样“出礼入刑”。首先，未宣判前要认为许霆与我们普通人一样，他陷于困境需要帮助；其次，考虑被告人主观恶性（动机、目的与结果结合）是否与严重犯罪相称，有无冲破内部矛盾之虞。
二、刑法谦抑性有利于刑法自由保障、法益保护机能发挥